Quy định “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” chứa đựng nhiều mâu thuẫn
Theo Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư. Trên thực tế, họ vẫn có thể đi đường vòng mà không phải tuân thủ quy định này. Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” là quy định áp dụng đối với nhà đầu tư khi đầu tư vào Việt Nam với tư cách là công dân hoặc pháp nhân mang quốc tịch nước ngoài nói chung và của quốc gia, lãnh thổ thành viên Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) nói riêng. Trong khi nhà đầu tư trong nước chỉ phải thực hiện thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đầu tư với những dự án có vốn trên 15 tỉ đồng thì nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện đầy đủ các thủ tục đầu tư bất kể quy mô dự án như thế nào.
Quy định trên cho phép Chính phủ có thể kiểm soát các dự án đầu tư nước ngoài ngay từ giai đoạn xin cấp giấy chứng nhận đầu tư. Do đó, quy định có thể được xem như một biện pháp kỹ thuật để Việt Nam bảo hộ hoạt động sản xuất trong nước. Bởi lẽ, đối với một dự án đầu tư nước ngoài, khi làm thủ tục xin cấp phép, nhà đầu tư còn phải có cam kết về năng lực tài chính và giải trình về khả năng đáp ứng đủ điều kiện đầu tư (đối với dự án đầu tư có điều kiện ) để cơ quan có thẩm quyền xem xét.

Nhiều mâu thuẫn

Do thiếu những giải thích chính thức, khái niệm “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” được hiểu theo nhiều cách khác nhau và tạo ra một số mâu thuẫn. Trước hết là mâu thuẫn nằm trong bản thân Luật Đầu tư cũng như trong quy định giữa Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp. Mặc dù quy định “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” yêu cầu phải có dự án đầu tư, nhưng Luật Đầu tư lại cho phép “nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp trở lên” (Khoản 4, Điều 9 Luật Đầu tư).

Nội dung này cũng được thể hiện rõ trong Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp. Theo đó, trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có tỉ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn, việc thành lập doanh nghiệp sẽ được thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29.8.2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh, nay là Nghị định số 43/2010/NĐ-CP.

Sự không thống nhất này còn nằm ở các hướng dẫn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đầu năm 2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư trong một công văn đã viện dẫn Điều 50 Luật Đầu tư và Điều 56.3 của Nghị định 108/2006/NĐ-CP để hướng dẫn thủ tục thành lập liên doanh, trong đó vốn của nhà đầu tư nước ngoài chiếm không quá 49% vốn điều lệ. Đối với những liên doanh này, nhà đầu tư nước ngoài vẫn phải có dự án đầu tư và làm thủ tục theo Luật Đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư. Nghĩa là họ bắt buộc phải có dự án đầu tư và làm thủ tục theo quy định cho dù vốn góp chỉ chiếm 1% vốn điều lệ trong liên doanh.

Ngoài ra, quy định “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” cũng không được áp dụng triệt để trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam. Chẳng hạn, Nghị định 139 quy định nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của cổ đông sáng lập trong công ty cổ phần hoặc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên góp vốn công ty trách nhiệm hữu hạn chỉ phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập hoặc thành viên góp vốn. Tương tự, Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định việc chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp Việt Nam sẽ thực hiện theo thủ tục đăng ký thành viên, đăng ký cổ đông theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan (Điều 65).


Như vậy, dù là nhà đầu tư nước ngoài theo đúng tiêu chí của quy định “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam”, nhưng yêu cầu về việc phải có dự án đầu tư cũng sẽ được loại trừ trong trường hợp đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần.


Theo Công văn 4646/BKH-ĐTNN được Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành mới đây, việc mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam vẫn tiếp tục được thực hiện theo nội dung trên. Duy nhất chỉ có một trường hợp nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện theo thủ tục đầu tư là khi mua toàn bộ vốn góp của chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên để trở thành chủ sở hữu mới của công ty.

Quy định về việc mua cổ phần hay phần vốn góp như trên sẽ dẫn đến một mâu thuẫn, đó là sau khi hoàn thành thủ tục mua cổ phần hay góp vốn, vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp có thể vượt quá tỉ lệ 49%, nhưng lại mang hình thức của một doanh nghiệp trong nước.

Đi đường vòng

Để giảm thiểu thủ tục đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài có thể chọn con đường vòng theo 2 bước. Đầu tiên, thỏa thuận với một hoặc nhiều nhà đầu tư Việt Nam để họ thành lập doanh nghiệp với những ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài dự kiến đầu tư vào Việt Nam. Kế đến, sau khi doanh nghiệp được thành lập, nhà đầu tư nước ngoài sẽ mua lại cổ phần, phần vốn góp của các nhà đầu tư Việt Nam trong doanh nghiệp đó.

Bằng cách này, nhà đầu tư nước ngoài có thể được lợi về nhiều mặt như thủ tục nhanh chóng, không phải có dự án đầu tư và không phải cam kết về năng lực tài chính như khi tiến hành thủ tục theo Luật Đầu tư. Như thế, mục đích mà quy định “Lần đầu đầu tư vào Việt Nam” hướng tới phần nào đã không được đáp ứng.

Tác giả: Nguyễn Thị Phương Chung - Ls. Nguyễn Hữu Phước - Công ty Luật Phuoc & Partners
Nguồn: Tạp chí Nhịp Cầu Đầu Tư