Những bất cập về thẩm quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản
Luật Công chứng được ban hành đã có sự tách bạch giữa công chứng và chứng thực, theo đó, thẩm quyền công chứng thuộc thẩm quyền của tổ chức hành nghề công chứng, còn chứng thực được thực hiện tại Uỷ ban nhân dân (UBND) theo Nghị định 79/2007/NĐ-CP của Chính phủ. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, nhiều văn luật còn mâu thuẫn với nhau, dẫn đến tình trạng đùn đẩy trách nhiệm, làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể tham gia giao dịch. Có những trường hợp các bên xác lập giao dịch, hợp đồng không có công chứng, chứng thực dẫn đến hậu quả hợp đồng bị vô hiệu, tranh chấp kéo dài. Do vậy, cần hoàn thiện các quy định về công chứng hợp đồng liên quan đến bất động sản.

1. Cần phân định rõ giữa công chứng và chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản

Quy định của Điều 2 Nghị định 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực đã cố gắng miêu tả hoạt động công chứng và chứng thực, nhưng chỉ dựa vào tiêu chí chủ thể có thẩm quyền thực hiện nên chưa có sự phân định rõ ràng giữa hai hoạt động này1. Phòng công chứng và UBND (cấp huyện, một số trường hợp cấp xã) đều có quyền chứng nhận các hợp đồng, giao dịch khác. Ngoài ra, phòng công chứng còn có thẩm quyền chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký... Do không có sự tách bạch giữa công chứng và chứng thực, nên trong thực tế, việc chứng nhận các bản sao giấy tờ, tài liệu do các phòng công chứng thực hiện vẫn khá phổ biến, trong khi đó, các hợp đồng, giao dịch (kể cả liên quan đến bất động sản) lại do UBND các cấp thực hiện.

Điều 11 Nghị định 181/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 2003 quy định: “Hợp đồng hoặc giấy tờ khi người sử dụng đất thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn theo quy định sau: a. Đối với tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; b. Đối với hộ gia đình, cá nhân thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Rõ ràng Luật Đất đai năm 2003 và Nghị định hướng dẫn thi hành vào thời điểm đó vẫn nhìn nhận phòng công chứng là cơ quan nhà nước, chứ chưa nhìn dưới góc độ xã hội hoá hoạt động này như hiện nay.

Khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Luật Công chứng 2006 được ban hành (có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2007) đã có sự tách bạch giữa hoạt động công chứng và chứng thực. Theo đó, công chứng là việc công chứng viên xác nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng2.

Luật Công chứng quy định tổ chức hành nghề công chứng bao gồm phòng công chứng và văn phòng công chứng. Thẩm quyền của các tổ chức hành hành nghề công chứng là chứng nhận các hợp đồng, giao dịch giữa các chủ thể. Tuy nhiên, từ khi Luật Công chứng được ban hành và có hiệu lực, hoạt động công chứng các hợp đồng giao dịch liên quan đến bất động sản chưa được thu về một đầu mối mà vẫn do các cơ quan có thẩm quyền khác nhau thực hiện.

Theo quy định tại Nghị định 71/2010/ NĐ - CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (thay thế Nghị định 90): “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở nông thôn, trừ các trường hợp sau đây: a. Cá nhân cho thuê nhà dưới sáu tháng; b. Bên bán, bên cho thuê nhà là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở”.

Như vậy, hiện nay UBND thực hiện chứng thực các giao dịch, hợp đồng (giống như công chứng), đồng thời cũng thực hiện chứng thực bản sao các giấy tờ, tài liệu theo Nghị định của Chính phủ. Ngược lại, tổ chức hành nghề công chứng chỉ có thẩm quyền công chứng các giao dịch, hợp đồng theo Luật Công chứng. Từ thực tế này cho thấy, giữa công chứng và chứng thực chưa được xác định rõ ràng như bản chất của chúng. Thực tế này do nhiều nguyên nhân như: (i) do các tổ chức hành nghề công chứng chưa được hoàn thiện và chỉ tập trung chủ yếu ở đô thị nên chưa đáp ứng nhu cầu của người dân; (ii) tạo điều kiện tối ta cho các chủ thể thực hiện công chứng, chứng thực giao dịch hợp đồng nhất là những nơi vùng sâu, vùng xa chưa có tổ chức hành nghề công chứng.

Chính vì vậy, cần thiết phải phân định rõ hành vi công chứng và chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản trên thực tế.

2. Bất cập trong các văn bản hiện hành về thẩm quyền công chứng, chứng thực các giao dịch có đối tượng là bất động sản

Căn cứ vào các quy định của pháp luật hiện hành, thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản bao gồm: (i) tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng tất cả các hợp đồng giao dịch theo quy định của Luật Công chứng; (ii) đối các hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất giữa hộ gia đình, cá nhân, có thể lựa chọn UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất; (iii) các hợp đồng giao dịch về nhà ở (ở đô thị) các bên có quyền lựa chọn UBND cấp huyện; (iv) các hợp đồng giao dịch về nhà ở (ở nông thôn) các bên có quyền lựa chọn UBND xã.

Tuy nhiên, trong thực tế, việc thực thi các quy định này gặp rất nhiều vướng mắc về thẩm quyền, bởi lẽ quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở và trong các giấy tờ về nhà đất do các cơ quan thẩm quyền cấp không có sự tách bạch tài sản nhà ở và quyền sử dụng đất. Đồng thời, việc cấp giấy chứng nhận về bất động sản được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau nên hình thức, mẫu mã và hiện trạng tài sản gắn với quyền sử dụng đất cũng được thể hiện khác nhau, kể cả về màu sắc.

Theo Quyết định 201-QĐ/ĐKTK ngày 14/1/1987 của Tổng cục Quản lý ruộng đất quy định về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, mẫu giấy chứng nhận về bất động sản có màu đỏ (thường gọi là giấy đỏ). Nghị định 60/NĐ-CP ngày 05/07/1994 về quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất tại đô thị lại quy định: người sử dụng và sở hữu nhà tại đô thị được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở; giấy chứng nhận này lại có bìa màu hồng (thường gọi là giấy hồng). Ngoài ra, các cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang... đều phải tiến hành đăng ký quyền sử dụng đất và tài sản trên đất theo Nghị định 14/1998/NĐ-CP ngày 06/3/1998 và được cấp giấy chứng nhận quyền quản lý sử dụng nhà đất, trụ sở làm việc thuộc sở hữu nhà nước; giấy này do Bộ Tài chính phát hành và có màu tím (thường gọi là giấy tím). Như vậy, cùng một thời điểm tồn tại ít nhất ba loại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (và tài sản trên đất) do ba cơ quan có thẩm quyền khác nhau cấp.

Luật Đất đai 2003 được ban hành (có hiệu lực thi hành từ này 01/1/2004) dựa trên cơ sở lấy quyền sử dụng dụng đất làm căn cứ, còn các tài sản khác ở trên đất có thể thay đổi theo từng giai đoạn nhất định. Vì vậy, tại khoản 4 Điều 48 quy định: “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp theo một mẫu thống nhất trong cả nước đối với mọi loại đất. Trường hợp có tài sản gắn liền với đất thì tài sản đó được ghi nhận trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; chủ sở hữu tài sản phải đăng ký quyền sở hữu tài sản theo quy định của pháp luật về đăng ký bất động sản”. Trên cơ sở quy định này của Luật Đất đai, Bộ Tài nguyên - Môi trường đã ban hành Quyết định 24/2004/QĐ-BTNMT thống nhất mẫu giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có màu đỏ (giấy đỏ). Đồng thời, Chính phủ cũng tiến hành xây dựng dự án Luật Đăng ký bất động sản.

Đến khi Luật Nhà ở 2005 được ban hành, Điều 11 lại quy định: a) trường hợp chủ sở hữu nhà ở đồng thời là chủ sử dụng đất ở, chủ sở hữu căn hộ trong nhà chung cư thì được cấp một giấy chứng nhận là Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở; b) trường hợp chủ sở hữu nhà không đồng thời là chủ sử dụng đất ở thì cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.

Nghị định 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 của Chính phủ lại quy định việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất.

Như vậy, có nhiều loại giấy chứng nhận ra đời và cùng tồn tại như: giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Khi các chủ thể xác lập các hợp đồng liên quan đến những tài sản này, họ sẽ gặp khó khăn trong việc xác định thẩm quyền là hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất hay hợp đồng giao dịch về nhà ở.

3. Một số kiến nghị

Các hợp đồng có đối tượng là bất động sản (nhà ở, quyền sử dụng đất, tài sản gắn với quyền sử dụng đất...) thường là những hợp đồng có giá trị lớn, mang ý nghĩa thiết thực đối với các chủ thể tham gia. Khi tham gia xác lập hợp đồng, các chủ thể đều mong muốn được công chứng, chứng thực nhanh chóng, thuận tiện để hợp đồng có hiệu lực pháp luật, đảm bảo về mặt pháp lý nếu có tranh chấp xảy ra. Tuy nhiên, trong thực tiễn còn có những quy định thiếu thống nhất cần chỉnh sửa, bổ sung để đáp ứng yêu cầu hiện nay. Qua nghiên cứu các quy định của pháp luật về thẩm quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản, chúng tôi có một số ý kiến đề xuất như sau:

Một là, sửa đổi các quy định của Bộ luật Dân sự 2005, Luật Đất đai 2003 là bỏ thuật ngữ “chứng thực” các hợp đồng, giao dịch của UBND các cấp; còn thẩm quyền công chứng căn cứ theo quy định của Luật Công chứng.

Các hợp đồng, giao dịch bao gồm cả những hợp đồng có đối tượng là bất động sản (hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với tài sản trên đất...) đều do tổ chức hành nghề công chứng thực hiện sẽ xóa bỏ sự chồng chéo, bất cập hiện nay.

Trong các văn bản luật, khi sử dụng các thuật ngữ như công chứng, chứng thực, chứng nhận,... cần có sự thống nhất và phân biệt chính xác.

Hai là, có lộ trình cụ thể, khả thi để hoàn thiện hệ thống tổ chức hành nghề công chứng để thực hiện công chứng các hợp đồng, giao dịch. UBND chỉ thực hiện việc chứng thực theo Nghị định 79 của Chính phủ. UBND các tỉnh xây dựng kế hoạch cụ thể, hỗ trợ địa điểm ban đầu để khuyến khích thành lập các Văn phòng công chứng ở những huyện vùng sâu, vùng xa tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các chủ thể thực hiện việc công chứng các hợp đồng, giao dịch.

Ba là, về địa điểm công chứng, cần sửa đổi Luật để cho phép áp dụng một cách linh hoạt việc thực hiện công chứng lưu động các hợp đồng giao dịch tại các xã, cụm xã để tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các chủ thể tham gia hợp đồng.

(1) Xem Điều 2, Nghị Định 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực.

(2) Xem Điều 2 Luật Công chứng 2006.

TS. Đoàn Đức Lương - Trưởng khoa Luật, Đại học Huế
Nguồn: Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử